(ז) אבל ר״ח כתב כו׳ וכ״כ הרמב״ם כו׳ עיין בב״י שכתב מהיכן למד רבינו מהרמב״ם כן:

(י) ואם בסוף ג״ש כשמיחה אמר גזולה היא כו׳ עד ויראה מדבריו כו׳ ז״ל הגמרא דף ל״ט ע״ב תני בר קפרא ערער וחזר וערער אם מחמת טענה ראשונה ערער אין לו חזקה ואם לאו יש לו חזקה. וז״ל הרא״ש ואם לאו כו׳ פי׳ שאמר במחאה שעשה בסוף ג׳ ראשונות דבגזלנותא קאכיל ובמחאה שניה שעשה בג׳ שניות אמר שבמשכנתא כו׳ היא בידו הרי הודה כו׳ עכ״ל. והנה מש״ר ויראה מדבריו דמסתמא כו׳ נ״ל דיראה לו כן מדכתב הרי הודה דלשון הרי משמע דזה דאמר בלשון דקאמר בגמרא דבראשון טען גזולה ואחר כך משכונא מסתמא מבוטלת דאל״כ אלא שצ״ל מוכח כן הול״ל אם הודה ועוד דלא הול״ל לשון הודה דמשמע דמתוך דבריו האחרונים אנו אומרים שמודה שמחאה ראשונה היתה שקר אלא הול״ל שהרי טוען או אומר ובאמת שכנ״ל מוכח קצת פשטא דלישנא דבר קפרא שאמר אם מחמת טענה ראשונה לא הוה חזקה משמע שכל שלא בא מחמת טענה ראשונה לא הוה מחאה ואף ע״פ שאינו עיקר מחאה ראשונה בפירוש ומ״מ מדלא מוכח כן בהדיא מהגמרא ומדברי הרא״ש ודברי הרמ״ה דברי טעם הן מש״ה מסיק רבינו וכתב אבל הרמ״ה כתב שלא נתבטלה כו׳ ור״ל דכיון שהרמ״ה כתב בפירוש כן יותר עדיף לו למימר דגם הרא״ש ס״ל כוותיה:

(יד) כל חזקה כו׳ עד ודין הפירות פירשתי למעלה מתי צריך להחזיר לכאורה היה נראה לומר דכוונת רבינו במ״ש פירשתי למעלה דר״ל למעלה סימן קמ״ה דשם פירש וכתב שאם יש עדים על אכילת הפירות אז מחזירין ואם אין כאן עדים אלא ע״פ הודאתו אינו מחזיר שום פירות אבל קשה דאין ענין זה לזה דהתם מיירי שהוא בא בטענה ולהכי אם נאמין לדבריו שאכל הפירות א״ש שאינו משלם מידי שהרי הקרקע והפירות הכל שלו אבל הכא שאין לו טענה אפילו אין לו עדים שאכלן למה לא יחזיר גם הפירות כיון שהוא מודה שאין הקרקע שלו וכמש״ר לקמן בסימן זה סל״ח ז״ל אפילו אם אין עדים שאכלם אלא ע״פ כו׳ ע״ש. ועוד דהא הכא מיירי שיש לו חזקה והיינו שיש לו עדים שאכל פירותיה ג״כ ואיך תולה זה במ״ש בסימן קמ״ה באם אין עדים. ועוד דבדין הנ״ל בסימן קמ״ה לא נתחייב ע״פ העדים כ״א כשמעידים שראוהו אוכל שנה או ב״ש ולא כשמעידים על ג״ש וכאן נתחייבו אפילו המעידים על ג״ש ואע״פ שלפי הטעם הוא שוה שכאן וכאן טעם החיוב הוא כיון שאינו זוכה בקרקע נתחייב ע״פ על אכילת פירותיה מ״מ כיון שאינו שוה לגמרי לא הו״ל לסתום ולתלות כמ״ש למעלה. וע״ק דבמיימוני ס״פ י״ד דטוען כתב סתם אהאי דינא החזיר השדה וכל הפירות למערער וכן הוא בש״ע. ע״כ נראה דצריכין לדחוק בישוב בכל זה כמ״ש בפרישה:

(יט) וכ״כ א״א הרא״ש ז״ל שאם הוא במקום שהשיירות כו׳ ז״ל על דברי הרי״ף הנ״ל ומילתא דתמיהא היא כיון דחזקה במקום שטר עומדת היכי מהימן המערער בדיבורו לומר לא הייתי בעיר באותו זמן שאתה אומר שמכרתיה לך ולפ״ז לא היה מהני חזקה לעולם דהיאך ימצא עדים שראוהו בעיר באותו היום כו׳ ואם היה במקום ששיירות מצויות אמאי לא הוי חזקה עכ״ל. וא״ת מ״ש דהכא מודה הרא״ש כשאין השיירות מצויות דעל המחזיק להביא ראיה שהיה עמו באותו זמן ומ״ש כשטוען הלא לא יכולתי למחות דבשוקא בראי הווינא ולא היתה מחאתי נשמעת דס״ל להרא״ש דאפילו במקום שאין שיירות מצויות על המערער להביא ראיה כמש״ר לעיל בסימן קמ״ג וכמ״ש שם וי״ל דהתם גם המערער מודה שהיה כאן בתחילת ג״ש וזה בא בטענה שקנה ממנו בשטר ובחזקת ג״ש אלא שבא המערער לבטל החזקה מטעם שלא יכולתי למחות מש״ה עליו להביא ראיה שהיה במקום שלא יכול למחות אבל כאן אינו מודה שהיה כאן. ועוד מחאה שזמנה כל ג׳ שנים ואין תלוי המחאה ביום ידוע מש״ה אין שומעין לו שלא היה יודע למחות משא״כ בכאן בקנין דתלוי ביום ידוע וק״ל:

(כד) וכתב ר״י כיון שאין כו׳. ז״ל הגמרא פ׳ חזקת דף ל׳ סע״א ההוא דא״ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א״ל מפלוני זבינתה דא״ל דזבנה מינך א״ל את לאו קא מודית דהאי ארעא דידי היא ואת לא זבינתה מינאי זיל לאו בעל דברים דידי את אמר רבא דינא קא״ל עכ״ל הגמרא. וכתבו התוס׳ שם ז״ל פי׳ ר״ש דאם היה מוחזק בה ג״ש וטוען מפלניא זבינתיה דזבנה מינך קמי דידי הוה נאמן במיגו דאי בעי אמר מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה א״ל אם יש לו עדים שהחזיק בה המוכר יום א׳ והביא ראייה מההיא דדר בקשתא בעלייתא דלקמן וכדבריו כן הוא היכא דיש עדים למערער שהקרקע שלו היתה אבל בעובדא דהכא דמשמע שלא היה למערער עדים מדקאמר לאו קמודית כו׳. ואי הוה טוען קמי דידי זבנה או דר בה חד יומא היה נאמן אעפ״י שלא החזיק ג״ש מגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם אבל ודאי השתא דאמר מפלניא זבנתי דזבנה מינך והודה שהיתה שלו תו לא מצי למטען קמי דידי זבנה מינך או קמי דידי דר ביה חד יומא מיגו דאי בעי אמר מתחילה לא היה שלך מעולם דמיגו למפרע לא אמרינן כו׳ עד (וכבר העתקתי לעיל בסמוך סיום דברי התוס׳ בזה) ובעובדא דידן (ר״ל דהוה המעשה דלהמערער לא היו עדים אלא שהמחזיק ידע שהיא של המערער וגם לא החזיק בה שני חזקה בזה הן מחולקים ר״ש ור״י. אבל אי החזיק בה המחזיק ג״ש פשיטא הוא דמהני הבאת עדים שדר בו המוכר יום א׳ אף אם היו עדים להמערער כי אז הוה טענינן ליה שהמוכר קנאה וכמבואר בגמרא בההוא עובדא דדר בעלייתא הנ״ל) אי הוה מייתי המחזיק סהדי דדר ביה המוכר חד יומא נראה להרשב״א דהוה לן לאוקמי לארעא בידיה אע״ג דלדידיה ליכא מיגו מ״מ טענינא ללוקח מאחר שהיה המוכר נאמן לומר זבינתה ממך במיגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם כו׳. עד וכה״ג מצינו בסוף המוכר הבית גבי מפקיד אצל חבירו בשטר דאע״ג דלא טען טענינן ליתמי נאנסו אפ״ה טענינן להו החזרתיו לך כיון שאביהם היה נאמן בטענה זו במיגו דאי בעי אמר נאנסו. ואמר ר״י דל״ד לההוא דמוכר הבית דהכא אם היה רוצה המוכר לזכות בטענה זו דלא היתה שלך מעולם לא היה מעכבה הלוקח שהרי יודע היה שהיא שלו עכ״ל התוס׳ ור״ל דוקא בההוא דיתמי דלא ידעי ויכול להיות כדברי אביהן הן שהחזירו הן שנאנס מש״ה גם הם פטורין. משא״כ הכא דהלוקח יודע מעצמו שהיא של המערער ואם היה זה שמכר לו טוען בעד הלוקח ואמר להמערער לא היתה שלך מעולם רק שלי היתה ואני מכרתי לו לא היה מעכבה הלוקח בידו כיון שהוא יודע האמת שהיתה של המערער וכיון דלא שייך גבי הלוקח לזכות בטענת המיגו דהמוכר מש״ה לא שייך להעמידו במקום המוכר וק״ל. ויש לדקדק בהתוס׳ הנ״ל מאי באו ללמדינו במ״ש ובעובדא דידן אי הוה מייתי המחזיק סהדי כו׳ דמוקמינן השדה בידיה דהלוקח הא כבר כתבו התוס׳ בפשיטות דאם היה טוען הלוקח מתחילה שבפני דר בו המוכר יום א׳ דמהני במיגו כו׳ וידוע דהמיגו לא בא אלא להאמינו בטענתו זה שטוען שדר בו בפניו וכיון דנאמין לו בזה טוענין ליה אנן שהמוכר קנאו וא״כ כשיש עדים אף שמעידים כן לאחר זמן מ״מ העדים ודאי נאמנין במה שהם אומרים שדר בו המוכר בלא מיגו ושוב נלמד מדין הנ״ל דטוענין להלוקח ע״פ העדים שהמוכר קנאה ממנו ולמה כתבו התוס׳ בשם רשב״א ולמה לן לטעם דהרשב״א דמעמידין הלוקח במקום המוכר וגם למה כתבו שר״י דחה ראיות הרשב״א הא אף שנדחה ראייתו דאין ללמוד ממנו שעומד במקום המוכר מ״מ יש ללמוד מדין הנ״ל דטוענין עבורו שוב מצאתי שכתב המרדכי בר״פ ח״ה בס״ס תתקכ״ג ז״ל מספקא לר״י היכא דאייתי ההוא גברא סהדי דדר ביה המוכר חד יומא אי הוה מוקמינן הקרקע בידיה היכא דלא אכלה שני חזקה עכ״ל. וקשה ג״כ על דברי המרדכי דבזה נסתפק וכשטען הלוקח כן מתחילה פשוט לר״י דטוענין עבורו דסתם תוס׳ הנ״ל הן הן דברי ר״י וגם המרדכי כ״כ שם בשם ר״י לפני זה ע״ש. לכן נראה דלא נסתפקו התוס׳ אלא כשאמר מתחילה סתם מפלוני זבינתה דזבנה ממך דהו״ל כהודאה שהיא של המערער דבזה יש להסתפק ולומר דלא נטעון להלוקח כדי להוציא מחזקת המערער שהו״ל כאילו בא לרשותו מיד אחר הודאתו משא״כ כשמתחילה אמר בפעם א׳ דזבנה מינך ודר בה בפני יום א׳ דאז פשוט לר״י דלא הוה כאילו בא לרשות דהמערער ומש״ה טוענין ללוקח להעמיד ביד המחזיק בו והוא ברשותו כן נראה לי כוונת התוס׳ והמרדכי אחר העיון ודוק. ודע שהרמב״ן בחידושיו בשמעתין כתב כדעת הרשב״א הנ״ל שאף שלא החזיק בה ג״ש וגם מודה הלוקח שהיא של המערער אפ״ה אם אין עדים להמערער שהוא שלו אין מוציאין אותו מיד המחזיק ומטעם הרשב״א דמוקמינן להלוקח במקום המוכר ומיד המוכר לא היו יכולין להוציא דהא הוא טוען ודאי וודאי וכמ״ש והביא שם הראיה עצמה שהביא הרשב״א ע״ש דף נ״ז ע״ד שהאריך בזה. ובזה דברי רבי׳ מבוארים במ״ש בשם ר״י ובשם רמב״ן ונתיישב בזה למה לא הזכיר בדברי ר״י דמהני הבאת עדים על שדר בה המוכר יום א׳ ובדברי הרמב״ן כתבה משום דהר״י נסתפק בו ולהרמב״ן לית ביה ספיקא וכמ״ש. והא דלא כתב רבי׳ בשם ר״י דבאם אמר מתחילה מפלוני קניתיה דזבנה ממך ובפני דר בה דמחזיקינן אותה בידו אפי׳ לא החזיק בה ג״ש כתבתי טעמו בפרישה ע״ש ודוק:

אבל רשב״ם פי׳ שאפילו אם אין כו׳ ז״ל הרשב״ם על הך עובדא דאתא לקמיה דרבא הנ״ל (ע״ש ריש דף ל׳ ע״ב) א״ל מפלניא זבינתיה דזבנה ממך כלומר שאמר לי בשעת מכירה שהוא לקחה ממך ומאחר שלא טען ואכלתי שני חזקה שטר מכירה שלו (מאותו פלוני המוכר ולא מהמערער) עודנו בידו ומסקנא דמילתא דמוקמינן לה ביד המערער וה״ט כיון דמודה דשלו היה הקרקע מתחילה לא מיבעיא הכא דלא החזיק בה ג״ש אלא אפי׳ החזיק בה ג״ש נמי אינה חזקה ומפקינן לה מיניה דהא חזקה שאין עמה טענה היא שהוא אינו יודע אם היתה של אותו שמכרה לו אם לאו והו״ל כהכיר בה בשדה שאינה של מוכר ויחזירנה למערער והוא יגבה מעותיו מן המוכר לו כדפסקינן בשנים אוחזין ואע״ג דליכא עדים למערער (האי ואע״ג דליכא עדים קאי אשלפניו לומר דאפ״ה צריך להחזיר להמערער וגם קאי אשלאחריו וה״ק אע״ג דליכא עדים למערער לא אמרינן מיגו כו׳ דאם היה למערער עדים אף שנאמינו במיגו שא״ל המוכר שזבנה מהמערער מ״מ המוכר גופיה לא היה נאמן שיש למערער עדים ולא היה ביד המוכר שני חזקה וק״ל וכן הוא באשיר״י שהעתיק לשון רשב״ם אשניהן ע״ש) מדקאמר ולאו קמודית לי כו׳ אלא זה המחזיק ולא אמרינן מגו דאי בעי אמר אנא זבינתה מינך ואכלתי שני חזקה כי א״ל נמי מפלוני זבינתה דזבנה מינך נאמן שהוא עצמו אינו יודע אי זבנה המוכר מיניה דמערער אם לאו הילכך כיון דהוא מודה למערער דשלו היה הודאת בעל דין כמאה עדים דמי וגם מודה הוא שאינו יודע אם לקחה המוכר לו מן הבעלים אם לאו דהא לא טעין דזבנה מינך קמאי דידי וגם אין לו עדים שהחזיק בה המוכר יום א׳ הלכך הפסיד אבל החזיק זה ג״ש וטעין מפלניא זבינתיה דזבנה מינך קמי דידי כלומר שידעתי בבירור שלקחה הימנך נאמן במיגו דאי בעי אמר אנא זבינתיה מינך ואכלתי שני חזקה א״נ יש לו עדים שהחזיק בה המוכר יום א׳ והכי אמרינן לקמן בפרקין גבי ההוא דדר בקשתא בעלייתא ד׳ שנין (וכתבתי לעיל) והכא בהאי עובדא אפי׳ אם באו עדים שהחזיק בה יום א׳ אותו המוכר אבל אין יודע אם לקחה אותה אם לאו אינו מועיל כלום מאחר שזה לא החזיק שלש שנים (ולא טענינן ליה וטעמו מפורש בחידושי׳) וגם הראשון אין לו שטר מכירה מן הבעלים. ואת מינאי לא זבינתה שאפילו אם היית טוען דמינאי זבינתה הלא אין לך לא שטר ולא חזקה זיל מקרקע שלי לאו בעל דברים דידי את ואני מוחזק בה יותר ממך שאתה לא החזקת ג׳ שנים. אמר רבא דינא קאמר ליה המערער אפי׳ אם החזיק בה ג״ש כמו שפירשתי וכן הלכה עכ״ל. והנה מפשטא דלישנא דרשב״ם משמע דלעולם בעינן תרתי חזקה וטענה בפני קנאה או חזקה ועדים על דירת המוכר יום א׳ שהרי כתב אבל החזיק בה ג׳ שנים וטען מפלניא זבינתה דזבנה מינך קמאי דידי כו׳ א״נ יש לו עדים שהחזיק בה המוכר יום אחד משמע להדיא דבעינן תרתי וכ״כ התוס׳ בשם הרשב״ם בשמעתין העתקתי לשונם בסמוך בדרישה. ואחריהם נמשך רבינו שכתב בשם רשב״ם דמצריך תרתי לטיבותא. וגם מלשון הרי״ף דשמעתין משמע כן דכתב ז״ל לא מוקמינן לה לארעא בידא דנתבע אלא היכא דאית ליה סהדי דדר בה ההוא דזבנה מיניה חד יומא ואכלה איהו שני חזקה א״נ דקאמר קמאי דידי זבנה מינך ואכלתיה אנא שני חזקה כו׳ עכ״ל. ולשון הרמב״ם סוף פ׳ י״ד דטוען מוכח להדיא דס״ל דבעינן תרתי ואפילו טענת בפני קנאה ל״מ בלי חזקה אפילו אם אין למערער עדים ע״ש. ובזה נתיישב נמי מה שיש לדקדק ולהקשות אמאי לא הזכירו עליה דהך עובדא דאתא לקמיה דרבא דאי אמר קמאי דידי זבנה א״נ בבאו סהדי דדר בה המוכר חד יומא דמהני כדאמרינן עליה דההוא עובדא דאתא לקמיה דר׳ חייא שכתבתי בריש האי עניינא בדרישה. אלא לאו ש״מ דתרתי בעינן ולהכי בהך עובדא שלא היה למחזיק חזקה וכמ״ש כל המפרשים אפילו היה טוען קמאי דידי זבנה א״נ הביא עדים דדר בה המוכר ל״מ אע״פ שלא היה למערער עדים משא״כ בעובדא דר׳ חייא דאיירי דדר בה ד׳ שנין והו״ל חזקה וק״ל. אלא שיש לדקדק מ״ש דרשב״ם מצריך תרתי שיהא מוחזק ג״ש ושיטעון מפלוני קניתי שקנאה בפני או עדים שדר בה ולמה לא יהא נאמן בטענתו מפלוני קניתי שקנאה ממך בפני אפילו לא החזיק בה ג׳ שנים דהא טעמו של הרשב״ם דאינו נאמן בטוען מפלוני קניתי דא״ל דקנאה ממך משום דהו״ל ספק וודאי. וכמ״ש הרא״ש בשמו וכן מוכח מל׳ הרשב״ם הנ״ל עצמו וכאן הרי הוא ודאי וודאי שוודאי לו שהיא של מערער וג״כ וודאי לו שקנהו ממנו זה שמכרה לו והו״ל הפה שאסר הוא עצמו הפה שהתיר בשלמא לסברת הרא״ש דכתב דטענת לא היו דברים מעולם היא טענה גרועה א״ש דכשבא מערער זה לערער עליו ואמר ליה מאי בעית בהאי ארעא שהיה שלי לא רצה להשיב לו מאן יימר שהוא שלך מעולם דירא שמא יביא עדים ומש״ה ניחא ליה טפי לטעון מפלוני קניתיה שקנאה ממך בפני ולא אמרינן נמי דיהא נאמן במגו דאי בעי הוה שתק ולא היה מודה ליה שהוא שלו דהא כתב הרמב״ן בחידושיו מגו דאי בעי שתק לא אמרינן ע״ש ועוד לטעמא דהרא״ש הנ״ל כמו שלא היה רוצה לטעון לא היה שלך מעולם משום שהיה ירא שמא יביא עדים מה״ט נמי לא רצה לשתוק דל״מ ליה מידי שמא יביא המערער עדים שהוא שלו והו״ל המערער ודאי והוא ספק. אבל לדברי הר״ר יונה דס״ל דבעינן שהמחזיק מעצמו ידע שהיתה של המערער ואז דוקא אמרינן דאינו נאמן משום ספק וודאי אבל כשאינו יודע כ״א מפי המוכר אין מוציאין מיד המחזיק כיון דאין כאן ודאי כ״א ע״פ המוכר והרי המוכר הוא הפה שאסר הוא הפה שהתיר ש״מ דלא ס״ל טעמו של הרא״ש דטענת להד״ם מצד עצמה גרועה היא משום שירא שמא יביא עדים דא״כ אף כשאינו יודע כ״א מפי המוכר גם כן לא יהא נאמן כיון דאין לו מיגו דלהד״ם וכמ״ש הרא״ש (וע״ד שאכתוב ואפרש דבריו אח״כ בסמוך) ואין לומר דר׳ יונה מפרש להר״ש דמיירי ששמעו מהמחזיק שהודה שהוא של המערער קודם שנכנס לדין עמו דהא בזה גם התוספות מודים כמו שמבואר מתוך דבריהם שהעתקתי לעיל דמגו למפרע לא אמרינן ורבינו הביאו בל׳ פלוגתא וגם א״ל דהר״י מודה להרא״ש במקצת לסברתו והיינו כשלא החזיק בה המחזיק ג׳ שנים אלא שטוען קניתיה מפלוני שקנאה ממך בפני דא״כ הו״ל חסור ויתור בלשון הרא״ש ע״ש ודוק. ועוד יש לדקדק בדברי רשב״ם דסיים וכתב בפירושו הנכתב לעיל ז״ל ואת מינאי לא זבנתיה שאפילו היית טוען דמינאי זבנתיה הלא אין לך לא שטר ולא חזקה הרי דס״ל דאינו נאמן אפילו אין טוען המחזיק בהדיא מינך זבינתיה אע״ג דאין עדים להמערער וכן מוכח ממ״ש לפני זה ז״ל ולא אמרינן מגו דאי בעי אמר אנא זבינתיה מינך ואכלתי שני חזקה כו׳ וכן כתב אח״כ עוד ז״ל אבל החזיק בה זה ג״ש וטען כו׳ נאמן במגו דאי בעי אמר אנא זבינתיה ואכלתיה שני חוקה הרי שהוצרך ליתן טעם להאמינו בטענת אנא זבינתיה מינך בטענתו שהחזיק בה ג׳ שנים באכל שני חזקה אבל אינו נאמן בלא״ה מטעם דמגו דלא הש״מ. וק׳ מ״ש דלא אמרינן גביה הפה שאסר הוא הפה שהתיר ואין לומר דס״ל דאין כאן מיגו דאי בעי אומר לא היו דברים מעולם משום דטענת להד״ם היא גרועה דהוא יודע האמת שהיה של המערער וירא שמא היום או מחר ימצא המערער עדים שהוא שלו ויהיה מוחזק כפרן בטענתו דלהד״ם מה שאין כן כשטוען מינך זבינתיה דאף דכשיהיה להמערער עדים שהוא שלו ויוציאו מיד זה המחזיק מ״מ לא יהיה מוחזק כפרן דיכול להיות שהאמת אתו שקנהו דא״כ המוכר נמי למה אמרינן גביה דאם הוא עדיין בידו והיה טוען מינך זבינתיה דהיה נאמן במגו דלהד״ם הא לא ניחא ליה לטעון להד״ם לכן נראה דס״ל לרשב״ם דכשאיננו יודעים בודאי דלא היתה ג׳ שני חזקה ביד המחזיק לא מהימנינן ליה באמרו זבינתיה מינך במגו דלהד״ם דהו״ל מגו במקום עדים דאנן סהדי דאין מדרך העולם ליקח בית או שדה בלא שטר דאף אם אין להמערער עדים לפנינו אין סמך המחזיק ע״ז מתחילה בשעה שקנהו מהמערער דילמא יהיו לו עדים ויטרפנו מידו וכיון דלית ליה שטר בידו והוא עצמו מודה שהיה שלו וא״א להכחישו לומר שהיה כבר ג״ש בידו לא מהימנינן לזה המחזיק אבל כשאין ידוע שלא היה בידו ג״ש נאמן המחזיק לומר זבינתיה מינך ואכלתיה שני חזקה ושטר היה לי ואבדתיהו במגו דלהד״ם ומטעם זה בין הוא בין המוכר לו היה נאמן לומר מינך זבינתיה כשטוענין ואומרים מינך זבינתיה ואכלתי שני חזקה וא״צ עדים שאכלה ג״ש חזקה כל זמן שאין עדים להמערער שהיא שלו אלא שעובדא זו שבגמרא מיירי שהודה המחזיק שלא היה ג״ש בידו ולא ביד המוכר שמכרה לו וכמ״ש רשב״ם בהדיא בריש דבריו הנ״ל. ואינו נאמן במגו דאי בעי הוה אומר שהיה בידו ג״ש דמ״מ השתא דמודה דלא היה בידו ג״ש ואנן סהדי דאין מדרך העולם לקנות בלא שטר ובכל ג״ש אדם נזהר בשטרו הו״ל מגו במקום עדים. ומ״ש רשב״ם הכא אבל אם החזיק בה ג״ש כו׳ נאמן במגו דמינך זבינתיה כו׳ י״ל דל״ד שצריך שיהא ידוע שהחזיק בה אלא לאפוקי הודה שלא החזיק בה דאז הוה הודאת פיו כמאה עדים והו״ל מגו במקום עדים ומשה״נ קאמר דהוה נאמן לומר מפלוני זבינתיה במגו דמינך זבינתיה ואכלתי שני חזקה ולא קאמר במגו דלהש״ת משום דהו״ל מגו במקום חזקה ובזה נתיישב נמי הקושיא הראשונה דמש״ה מצריך רשב״ם תרתי משום דלא נאמן במה שטוען מפלוני קנאה ממנו בפניו דא״כ הו״ל ליקח שטרא מידו דהמוכר כיון דהוא עצמו מודה דלא היה ביד המוכר לו ג״ש כי שמא יהיה להמערער עדים ויברר שעדיין לא כלו ג״ש מזמן שהוא אכל פירות דשדה זו שהיא שלו וק״ל. ומיהו זהו דוקא לפירוש ר׳ יונה דפי׳ דמיירי שהמחזיק מודה מעצמו שהיה שלו ושלא החזיק בה ג״ש אבל כשאינו יודע כ״א מפי המוכר לו הול״ל אילו הוה המוכר קמן הוה טוען שקנאה שהחזיק בה ג״ש דהא אין למערער עדים מש״ה הוצרך הרא״ש לכתוב דמגו דלהש״ם היא טענה גרועה וק״ל. ובזה נתיישבו ג״כ ריש דברי הרא״מ שכתב בשמעתין ז״ל ההיא דא״ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא שהיא שלי ועדים לא היו לו שהיתה שלו מדקאמר לאו קמודית דהאי ארעא דידי הוא אלמא היה צריך להודאתו א״ל מפלניא זבינתיה דא״ל דזבנה מינך ואי היה טעין מינך זבינתיה או קמי דידי זבנה מינך ההוא דזבנית מיניה מהימן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר כיון דליכא עדים למערער שהיתה שלו כו׳ עד כך פי׳ רשב״ם. ודברי הרא״ש הללו תמוהים דמוכח מדבריו דס״ל דכי טען קמי דידי זבנה מינך דנאמן אפילו בלא חזקה דהא גם הרא״ש ס״ל דהך עובדא בלא חזקה איירי מדלא קאמר מפלוני זבינתיה ואכלתי שני חזקה וכדדייק רשב״ם הנ״ל. ועוד מדמסיים הרא״ש וכתב ז״ל הפה שאסר הוא הפה שהתיר כיון שאין עדים ע״כ ואי מיירי בחזקה אפילו יש למערער עדים נמי דינא הכי כיון שהמחזיק טוען ברי קמי דידי זבנה והיינו כר״י ותוס׳ הנ״ל דכתבו דנאמן במגו דלהש״מ ודלא כרשב״ם דבעי תרתי א״כ איך סיים הרא״ש וכתב כך פירש רשב״ם. וגם באמת יש לתמוה דמאחר דבא לכתוב שם דברי רשב״ם למה לא כתב שם בהדיא בשמו דבעי תרתי יחד. ולולי פה קדוש דברי רבינו בעל הטור הו״א דס״ל להרא״ש דהרשב״ם מודה דכשטוען מפלוני זבינתיה שזבנה ממך בפני נאמן אפי׳ בלא חזקה וכן משמע מלשון הרמב״ן שכתב בחידושיו וז״ל דבטען בפני קנאה הכל מודים שהוא נאמן ומשמע דר״ל אפילו הרשב״ם מודה בזה והא דכתב הרשב״ם דבעינן תרתי היינו דוקא בהודה שלא על פי המוכר שיודע שהוא של המערער אבל כשאינו יודע כ״א על פי המוכר או ע״פ מי שראה שקנהו מידו דהו״ל כעל פי המוכר סגי בטענתו שאמר בפני קנאה. והארכתי בזה בחידושים ע״ש. אבל בהיות שרבינו לא כתב כן בשם רשב״ם וגם בעלי התוס׳ בשמעתין והבאתי לעיל לשונם לא נחלק דעת הרא״ש מהן. ואומר דנתיישבו תמיהותינו כאשר כתבתי והוא דהרשב״ם אינו מצריך תרתי בפני זבנה ועדי חזקת ג״ש אלא טענת חזקת ג׳ שנים שלא תהא כמגו במקום עדים וכשטוען כן נאמן. וע״ז כיון הרא״ש במ״ש ואי הוה טעין מינך זבינתיה או קמי דידי זבנה נאמן וכו׳ כיון דליכא עדים ר״ל נאמן בטענתו קמי דידי זבנה ואני אכלתיה שני חזקה וא״נ עדים על אכילתו ג״ש וה״ט כיון דליכא עדים למערער דאילו הו״ל עדים לא הוה נאמן עד שיביא עדים לדבריו דאכלה שני חזקה ואף על גב דהרשב״ם דייק מדלא אמר ואכלתי שני חזקה דמיירי דמודה דלא אכלה שני חזקה י״ל מדלא כתב הרא״ש האי דיוק בדבריו דלא ס״ל להוכחה זו ודוק. כנ״ל ביאור דברי הרשב״ם והרא״ש אחרי העיון ואחרי דחיית כמה פירושים שונים העולים על הדעת בתחילת המחשבה ואינם עולים יפה בהתחברות דברי התוספות ורבינו יחד ולא רציתי להאריך עוד ולהעלותן על הכתב גם קצרתי במקום שהיה לי להאריך עוד בדרך זה שכתבתי שע״פ מיושבים כמה דקדוקים וימצאו ממילא להמעיין בעמדו על שיטת הגמרא והפוסקים בשיטה זו ומהתימה על הב״י שקיצר בביאור דין עמוק כזה גם בש״ע קיצר ולא הביא אלא דעת הרמב״ם בקיצור דמשמע מיניה דבעי תרתי ומיהו במודה הודאה גמורה וזהו דלא כהרמב״ן וסייעתו שכתבתי לשונו בחידושים ולא כרבינו וסייעתו ודו״ק:

(כ) טען המחזיק מפלוני כו׳ עד סעיף כ״ד הוא מגמרא דפרק חזקת דף מ״א ז״ל ההוא גברא דדר בקשתא (שם מקום) בעלייתא ד׳ שנין אתא מריה דביתיה אשכחיה א״ל מאי בעית בהאי ביתא מפלוני זבינתיה דזבנה מינך אתא לקמיה דרבי חייא א״ל אי אית לך סהדי דדר איהו בה דזבנת מיניה אפילו חד יומא אוקימנא בידך ואי לא לא אמר רב הוה קאימנא קמיה דחביבי (רבי חייא) כו׳ עד וחזיתיה לדעתיה אי א״ל קמי דידי זבנה מינך מהימן מגו דאי בעי א״ל אנא זבינתא מינך עכ״ל הגמרא. וכתבו התוספות ע״ז בריש דף ל׳ בד״ה לאו קא מודית כו׳ ז״ל הא דקאמר חזיתיה לדעתיה דאי א״ל קמי דידי כו׳ דנאמן לא קאמר שהיה עדיין נאמן בטענה זו אלא כלומר אי הוה טען מעיקרא קודם שהודה וה״ה אי הוה טעין מעיקרא קמיה דידי דר בה חד יומא דהוי מהימן כו׳ ולפני זה כתבו התוספות שם נמי ז״ל השתא דאמר מפלוני זבינתיה דזבנה מינך והודה שהיתה שלו (פירוש ותו ליכא מיגו דלהד״ם וגם ליכא מגו דאני קניתי ממך אף אם החזיק בה ג״ש כיון דהודה ואומר מפלוני קניתיה) תו לא מצי למיטען קמי דידי זבנת מגו דאי בעי טען בתחילה לא היתה שלך מעולם דמגו למפרע לא אמרינן כו׳ ומסיק בטעמו משום דשמא מתחילה לא הוי מסיק אדעתיה שהיה זקוק לטענה זו וכי טעין הכי מעיקרא אפילו קמי דידי דר בה נמי מהימן עכ״ל. ומבואר מלשונם שהיו גורסים בהך עובדא דרבי חייא דזבנה מינך ולא דאמר דזבנה מינך וס״ל דהטוען מפלוני זבינתיה דזבנה מינך הוי הודאה שמודה שהיתה שלו ותו לא מהימן לומר זבנה מינך קמי דידי במיגו דאי בעי הוה טעין בתחילה מינך זבינתיה או במגו דלא היה שלך מעולם דמגו למפרע לא אמרינן. וגם מוכח דס״ל דלא מצי לתרץ פי׳ דיבוריה במ״ש דובנתיה מינך ר״ל קמי דידי זבנה מינך דא״כ הו״ל להתוספות לפרש דמ״ש רב וחזיתיה לדעתיה דאי אמר כו׳ איירי אפילו כדאמר כן השתא וכגון דמתרץ דיבוריה שהרי התם לא גרסינן דא״ל ש״מ דס״ל דמאחר דכבר הודה שהיתה שלו תו לא מהני ליה לא מגו ולא לתרץ דיבוריה ונראה שטעמא הוא דמחשבינן זה להודאה משום דאם לא דידע המחזיק מעצמו שהיתה של המערער למה לו למימר דזבנה מינך טפי ממה ששאלו וק״ל. אבל הרא״ש סוף דף קצ״ה כשהעתיק לשון הגמרא כתב ז״ל דא״ל דזבנה כו׳ וחזיתיה לדעתיה אם אמר קמי דידי זבנה נאמן פירוש אי אמר מעיקרא קמי דידי זבנה מינך קודם שאמר מפלוני זבינתיה דא״ל דזבנה מינך אבל כיון שכבר אמר דא״ל דזבנה מינך תו לא מהימן לומר דזבנה מינך קמי דידי ונראה דאם אומר בסתם מפלוני זבינתיה דזבנה מינך ותו קאמר דאמינא דזבנה מינך קמי דידי הוא דקאמינא מתרץ דיבוריה הוה ולא טוען וחוזר וטוען עכ״ל הרא״ש. הרי מבואר לפנינו דהרא״ש לא ס״ל סברת התוספות הנ״ל שהרי כתב דיכול לתרץ דיבוריה אם אמר תחילה סתם דזבנה מינך אם לא דאמר תחילה דא״ל דתו לא מצי לתרץ ולומר קמי דידי זבנה דזה סותר לשון דא״ל כו׳ שאמר תחילה. ויש לדקדק לדברי הרא״ש הא אכתי אית ליה טענה לזכות בה דמצי למיטען ולומר קמאי דידי דר בה חד יומא דהא טענה זו ודאי אינה סותרת לטענה דאמר לי דזבנה כו׳ שאמר ראשונה ואמאי אמר רבי חייא ואי לית לך סהדי לא. ואין לומר דהרא״ש ס״ל הא דמתרצינן דיבוריה היינו דוקא כשאמר תחילה שקנאה ממך דיכול אח״כ להוסיף ולומר קנאה ממך בפני קאמינא אבל לא יטעון טענה חדשה ולומר שראה שדר בה יום אחד שאם כן קשה מנלן לרבינו לכתוב בסמוך שכשבתחילה טען סתם מפלוני קניתי דיכול אח״כ להוסיף ולומר שזבנה ממך בפני הא הוה ג״כ כטענה חדשה ומ״ש הא מהא אלא ע״כ צ״ל דס״ל לרבינו דלהרא״ש גם אי אמר מתחילה ידענא דדר בה המוכר חד יום לא מהימנינן ליה לטעון הב״ד עבורו אפילו אית ליה חזקה ויש לו מגו כל זמן דליכא עדים דדר בה חד יומא וכ״כ הנ״י בשם המפרשים וכתבתי לשונו וטעמו בפרישה והיינו דלא כתוס׳ הנ״ל ומש״ה כתב רבינו דאם לא טען בפני קנאה כו׳ לא הוי חזקה אפולו יאמר כו׳ וקאי אמ״ש לעיל דמיירי אפילו טען כן מתחילה ואפי׳ כבר החזיק בה. ובזה דברי רבינו מבוארים והם ע״פ שיטת אביו. והא דשינה רבינו שהרא״ש כתב דאם אמר מפלוני זבינתיה דזבנה מינך מצי לתרץ דיבוריה ורבינו כתב אם אמר מתחילה מפלוני קניתיה סתם כו׳ ושוב הוסיף לומר דקנאה מינך בפני דמהני ע״ז כתב הב״י ז״ל משום דס״ל דל״ש ולפיכך נקט רבותא שאפי׳ לא הזכיר מעיקרא דזבנה מינך מתרץ דיבוריה הוה עכ״ל וכן נ״ל ואף דלסברת התוספות הנ״ל אין זה רבותא ואדרבה אי אמר מתחילה דזבנה מינך הוה הודאה שיודע שהיא של מערער ואי איכא למימר דלא מהימן תו בשום טענה וכמ״ש בשם התוספות לעיל בסמוך מה שאין כן אי לא אמר בתחילה דזבנה מינך אלא סתם קניתי מפלוני דפשוט יותר לומר דנאמן לחזור ולטעון שקנאה ממך בפני כיון שעדיין לא הודה מכל מקום כיון דרבינו לא הזכיר כאן סברת התוספות כ״א דעת הרא״ש דס״ל דמ״ש תחילה מינך זבנה לא מחשב הודאה לסברתו הוה בזה רבותא טפי דיכול להוסיף על דבריו הראשונים כעין ענין חדש לומר שקנאה ממך בפני כ״ש כשאינו מוסיף אלא בפני. ובזה נתיישב דל״ת רישא אסיפא שבתחילה כתב ואם לאחר שטען כו׳ שאמר כו׳ אין שומעין לו משמע הא לא טען מתחילה שאמר אלא שקנאה ממך שומעין לו ומסיפא דייק איפכא דוקא כשטוען מפלוני קניתיה סתם הוא דשומעין לו אבל קנאה ממך אין שומעין לו דלפי מ״ש לק״מ דאדרבה בסיפא רבותא נקט דאפילו בקניתיה סתם יכול להוסיף לתרץ דיבוריה כ״ש באמר תחילה שקנאה מינך וק״ל:

(כח) הביא המחזיק עדים שדר בה המוכר יום אחד ואח״כ הביא המערער עדים שהמחזיק רצה לקנותה ממנו כו׳ עובדא הוא בגמרא וע״פ גירסת הרא״ש שכתב כן דף קצ״ג ע״ב ע״ש וסיים גם בהאי עובדא עביד אינש דזבין דינא וכן כתב הרמב״ם בסוף הלכות טוען וכתב שם המ״מ שהוא מעשה בגמרא אבל בגמרא שלפנינו שם אין הגירסא כן אבא ז״ל ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א״ל מפלוני זבניתה ואכלתיה שני חזקה א״ל פלוני גזלנא הוא א״ל והא אית לי סהדי דאתית באורתא וא״ל זבנה ניהלי א״ל אמינא אזבן דינאי אמר רבא עבד אינש דזבין דיניה עכ״ל. ומגירסא זו מוכח דהמעשה היה שהמערער בא ליקחנה מהמחזיק וכן הוא הגירסא ברי״ף וזהו כעין הדין שכתב רבינו בסמוך בסעיף ל׳ ונראה שלמדו רבינו משם כי אף שהיה גורס כגירסת הרא״ש מ״מ טעם הוא לשניהן דעביד אינש דובין דיניה וגם מדברי נ״י מוכח שם דהיה גורס כגי׳ הרא״ש וכתב עליו וה״ה אם טען המחזיק והלא המערער בא אתמול ליקחנה ממני כו׳ ועביד אינש דזבין דיניה. ומש״ר בסמוך בסעיף ל׳ שהמחזיק היה טוען שהמערער ביקש ממנו ליקחנה לו מהמוכר ולא. כתב שהמערער ביקש ממנו שימכרנה לו כמשמעות גירסת הגמרא הנ״ל וכדברי הנ״י הנ״ל י״ל דחדא מינייהו נקט רבינו ואיידי דאיירי ברישא דהמחזיק טען שיעץ לו המערער ליקחנה לעצמו מהמוכר כ׳ נמי שביקש ממנו ליקחנה לו מהמוכר וק״ל:

(לב) לפיכך אם אמר שני חזקה סתם ויש לו עדים שהחזיק בו ז׳ שנים כו׳ לשון הגמרא שם וה״מ דאכלה ז׳ שנים אבל שית אין לך מחאה גדולה מזו וכתב ר״ש והרא״ש ותוס׳ והרמב״ם שצריך להביא עדים על אכילת ז׳ שנים ולא כי״מ שכתב ר״ש והמ״מ בשמם דכי הביא עדים על ג׳ שנים אחרונים נאמן לומר אכלתיה ז׳ במיגו דאי בעי אמר מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה דאין זה מיגו שהיה ירא לומר שלקחה ממנו כו׳ וכדמסיק רבינו וכ״כ שם התוס׳ אבל הרמב״ן בחידושיו ס״ל כי״מ דהוה מיגו וסגי בהבאת עדים אג׳ אחרונים וכתב ז״ל והא דאמרינן אבל שית אין לך מחאה גדולה מזו היינו כשבאו עדים על ו״ש אבל אם לא באו עדים אלא על ג׳ אחרונים המחזיק נאמן עכ״ל ור״ל כיון שהעדים מעידים שאכלה שנתיים (שנה) קודם שקנאה זה תו לא מני למטען קניתי ממך ואכלתי שני חזקה דהא אכלה ב״ש קודם קנייתו. ואי בגזילה הוה כ״ש שאין מאמינים לו דאין חזקה לגזלן וק״ל. וק״ק לכל הדיעות דליסגי בעדות של ג״ש הראשונים ואין לתרץ דחיישינן שמא אח״כ חזר המוכר וקנאה מהמחזיק ומכרה לזה המערער דא״כ ב״ש האחרונים אמאי לא הוה חזקה נימא דהמוכר חזר ולקחה מהלוקח ראשון וחזר ומכרה לזה המחזיק (וגם לדעת הרמב״ן זה קשה דהוצרך לומר דנאמן במיגו דמינך זבינתה בלאה״נ יהא נאמן מה״ט) אלא מאי אית לך למימר שיהי׳ זה המחזיק צריך להביא עדים דדר בה מוכר יום אחד אחרי שמכרה לו לוקח ראשון (וכ״כ שם בחידושי רמב״ן ע״ש) כדלעיל סי״ז א״כ ה״ה בנדון דידן והדרא קושיא לדוכתה וצ״ל כמ״ש בפרישה דבאמת ל״ד נקט שיביא עדים על ז׳ שנין ע״ש: